Introduction

La liberté d’expression est l’un des fondements d’une société démocratique. Elle est essentielle pour que chacun puisse exprimer ses idées, pour que l’opinion publique puisse se former librement et pour la préservation du pluralisme politique. La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) protège ce droit non seulement pour les idées largement acceptées, mais aussi pour celles qui sont « offensantes, choquantes ou perturbatrices ». Cependant, la liberté d’expression n’est pas un droit absolu. Son exercice peut être restreint lorsqu’il menace les droits d’autrui, la paix sociale ou les principes fondamentaux de l’ordre démocratique.

Les discours de haine constituent l’un des domaines les plus controversés où les limites de la liberté d’expression sont mises en évidence. De tels propos incitent souvent à la discrimination, à l’hostilité, voire à la violence envers les minorités. Dès lors, la frontière entre liberté d’expression et discours de haine devient une question complexe, non seulement sur le plan juridique, mais aussi sur les plans éthique et sociétal. La Cour européenne des droits de l’homme joue un rôle clé dans le maintien de cet équilibre lorsqu’elle examine si des propos présumés constituer des discours de haine relèvent du champ d’application de l’article 10 de la Convention.

La jurisprudence de la Cour ne se contente pas de délimiter les frontières de la liberté d’expression ; elle est aussi directement liée à des objectifs sociétaux plus larges, tels que la lutte contre la discrimination, la préservation de la paix sociale et la promotion d’une culture de tolérance. Dans ce cadre, la position de la Cour selon laquelle certaines expressions sont incompatibles avec les fondements d’une société démocratique et devraient donc être exclues du champ de sa protection repose sur la conviction que la tolérance et l’égale dignité humaine sont des éléments indispensables du pluralisme démocratique (Weber, 2009).

Bien que l’expression « discours de haine » apparaisse fréquemment dans la jurisprudence de la Cour, la CEDH n’en a pas donné de définition précise ni contraignante. Elle a plutôt adopté une interprétation autonome, évaluant les expressions qui diffusent la haine, l’intolérance ou l’hostilité – en particulier lorsqu’elles sont fondées sur la religion ou l’appartenance ethnique – au regard de leur contexte spécifique (Gündüz c. Turquie, 2003). Ce faisant, la Cour s’est appuyée sur des définitions telles que celle de la Recommandation n° R(97)20 du Conseil de l’Europe, qui définit le discours de haine comme « toute forme d’expression qui propage, incite, encourage ou justifie la haine raciale, la xénophobie, l’antisémitisme ou d’autres formes de haine fondées sur l’intolérance ». Conformément à cette approche, la Cour a parfois qualifié certaines déclarations de discours de haine, même lorsque les juridictions nationales ne l’avaient pas fait (par exemple, Sürek c. Turquie), tandis que dans d’autres cas, elle a jugé les appréciations des juridictions nationales sur le discours de haine excessivement restrictives et a accordé une protection plus large au titre de l’article 10 (par exemple, Erbakan c. Turquie).

L’approche de la CEDH en matière de discours de haine a évolué au fil du temps, révélant un caractère diversifié et contextuel plutôt qu’une périodisation stricte. Cette évolution se comprend mieux non pas à travers des phases chronologiques rigides, mais à travers les différentes approches juridiques adoptées par la Cour en fonction des faits de chaque affaire. Dans certains arrêts, la Cour exclut totalement certains discours de haine du champ d’application de l’article 10. Dans d’autres, elle accorde une protection plus large en tenant compte du contexte de l’expression, de l’intention de l’orateur et de sa contribution au débat public. De plus, lorsque la dignité et l’intégrité psychologique des personnes visées sont en jeu, la Cour a jugé que les États peuvent avoir l’obligation positive de restreindre de telles expressions afin de protéger ces droits.

Par exemple, dans des affaires de négationnisme direct de traumatismes historiques tels que l’Holocauste, la Cour a exclu les déclarations incriminées de la protection de l’article 10 en appliquant l’article 17, au motif que ces expressions sont incompatibles avec les valeurs fondamentales de la Convention (Garaudy c. France, 2003). En revanche, dans des affaires portant sur des discours historiques à forte connotation politique, la Cour a adopté une position plus favorable à la liberté d’expression, en accordant une importance particulière au contexte et à l’intention de l’orateur (Perinçek c. Suisse, 2015). Des arrêts plus récents témoignent d’une évolution supplémentaire : la Cour a commencé à imposer aux États des obligations positives, au titre des articles 8 et 14, de protéger les personnes visées par les discours de haine, notamment en ce qui concerne leur dignité, leur sécurité et leur bien-être psychologique (Minasyan et autres c. Arménie, 2025).

Le présent document examine la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme en matière de discours de haine selon trois approches principales : l’approche fondée sur la tendance néfaste, l’approche fondée sur l’incitation et l’approche fondée sur les obligations positives visant à protéger les personnes visées. Il vise à évaluer dans quelle mesure ces approches sont appliquées de manière cohérente, prévisible et compatible avec les valeurs fondamentales d’une société démocratique.

1. Approche par les mauvaises tendances : interdiction hypothétique fondée sur les dommages futurs

L’une des premières approches apparues dans la jurisprudence de la CEDH en matière de discours de haine est celle de la « mauvaise tendance ». Elle repose sur le postulat que certaines expressions, même si elles ne causent pas de préjudice immédiat ou concret, peuvent inciter à la discrimination, à la violence ou à l’hostilité sociale. Cette approche trouve son origine dans le critère de la « mauvaise tendance » du droit anglo-américain, qui s’intéresse principalement au potentiel des propos à perturber l’ordre public (Sottiaux, 2011 ; Sottiaux, 2022).

La Cour européenne des droits de l’homme a explicitement adopté cette approche pour la première fois dans les affaires Féret c. Belgique (2009) et Le Pen c. France (2010). Ces deux affaires concernaient des personnalités politiques d’extrême droite qui diffusaient des messages xénophobes, islamophobes et discriminatoires par le biais de la propagande politique. La Cour a jugé que de telles expressions n’étaient pas protégées par le droit à la liberté d’expression, car elles présentaient un risque de « polarisation de la société, d’accroissement de l’intolérance et de légitimation de la discrimination ».

La caractéristique la plus frappante de cette approche est qu’elle ne requiert pas de démonstration claire d’incitation ou d’intention. La Cour considère que le potentiel de tels propos à susciter la peur et la haine – notamment auprès des segments les moins informés du public – constitue un motif suffisant de restriction. Dans l’affaire Féret, par exemple, les tracts en question ne contenaient pas d’appel explicite à la violence ; toutefois, la Cour a estimé que le langage utilisé présentait les immigrés comme une menace « criminelle » et pouvait donc porter atteinte à l’ordre public. De même, dans l’affaire Le Pen, la déclaration « lorsqu’il y aura 25 millions de musulmans, ils seront au pouvoir » a été exclue de la protection au motif qu’elle engendrait une perception de menace fondée sur l’appartenance religieuse (Alaburić, 2015 ; Weber, 2009).

Ces dernières années, l’approche fondée sur la tendance néfaste a également été appliquée à des affaires concernant des propos homophobes (Vejdeland c. Suède, 2012 ; Lilliendahl c. Islande, 2020), des déclarations xénophobes (Atamanchuk c. Russie, 2021 ; Sanchez c. France, 2021) et des propos liés au terrorisme (Altıntaş c. Turquie, 2020 ; Bayar et Gürbüz c. Turquie, 2019). Dans ces arrêts, la Cour a souligné que des propos peuvent être qualifiés de discours de haine même s’ils ne contiennent pas d’appel explicite à la violence, dès lors qu’ils sont jugés discriminatoires ou empreints de préjugés. Notamment, dans l’affaire Vejdeland, la Cour a jugé que le fait de décrire l’homosexualité comme une « chute morale » dans des tracts distribués à des lycéens suffisait, en soi, à constituer un discours de haine (Sottiaux, 2022 ; Alkiviadou, 2018).

De même, dans l’affaire Sanchez c. France, le fait pour un maire de ne pas avoir supprimé des commentaires islamophobes de sa page sur les réseaux sociaux n’a pas été considéré comme une violation de la liberté d’expression, la Cour ayant estimé qu’une « intention implicite d’approuver » de tels commentaires pouvait être déduite. Dans l’affaire Z.B. c. France, le fait d’habiller un jeune enfant d’un T-shirt portant les slogans « Je suis une bombe » et « Jihad, né le 11 septembre » a été exclu du champ d’application de la liberté d’expression – même si cela n’impliquait pas d’appel explicite à la violence – au motif que cela glorifiait le terrorisme (Sottiaux, 2022 ; Fedele, 2020).

L’approche fondée sur la tendance néfaste représente le seuil minimal pour limiter la liberté d’expression. Le recours par la Cour à une logique préventive qui censure les propos en fonction de leur potentiel « dangereux » – souvent sans analyse contextuelle approfondie ni prise en compte de l’intention de l’orateur – a suscité de nombreuses critiques de la part des universitaires. En particulier dans les affaires liées au terrorisme, la sanction infligée à des journalistes pour avoir simplement relayé certains points de vue a été jugée incompatible avec la position antérieure de la Cour sur la liberté de la presse, telle qu’établie dans l’arrêt Jersild c. Danemark. Cette situation a suscité des inquiétudes quant à l’érosion de la protection des journalistes (Ó Fathaigh & Voorhoof, 2019 ; Alkiviadou, 2025).

L’examen des opinions dissidentes dans les arrêts pertinents révèle que certains juges ont également pris en compte les critiques formulées à l’encontre de l’approche fondée sur la mauvaise tendance. À cet égard, l’opinion dissidente du juge András Sajó dans l’affaire Féret c. Belgique – arrêt de principe où cette approche a été appliquée – mérite une attention particulière :

« La réglementation du contenu et les restrictions de la liberté d’expression fondées sur le contenu reposent sur le postulat que certaines expressions vont à l’encontre de l’esprit de la Convention. Or, la notion d’« esprit » ne fournit pas de critères clairs et est susceptible d’abus. Les êtres humains, y compris les juges, ont tendance à qualifier de manifestement inacceptables les positions avec lesquelles ils sont en désaccord et, par conséquent, à les exclure du champ de la liberté d’expression. Cependant, c’est précisément face à des idées que nous abhorrons ou méprisons que nous devons faire preuve de la plus grande prudence dans notre jugement, car nos convictions personnelles peuvent influencer notre perception de ce qui est réellement dangereux. »

2. L’approche par l’incitation : équilibrer le contenu, l’intention et le contexte dans la détermination des responsabilités

La seconde approche majeure qui a progressivement pris de l’importance dans la jurisprudence de la CEDH en matière de discours de haine est le critère de l’incitation. Contrairement au modèle de la tendance néfaste, cette approche déplace l’attention des simples tendances nuisibles ou du langage offensant vers la question de savoir si l’expression incite directement à une action illégale et s’il existe une probabilité réelle que cette action se produise. À cet égard, elle ressemble fortement au critère du « danger clair et présent » formulé par la Cour suprême des États-Unis dans l’arrêt Brandenburg c. Ohio (Sottiaux, 2022 ; Buyse, 2014).

L’approche de l’incitation est apparue pour la première fois dans les années 1990 dans des affaires relatives à la liberté d’expression dans le contexte du terrorisme. Dans les affaires Zana c. Turquie et Sürek (n° 1) c. Turquie, la Cour a examiné si l’expression contenait un appel à la violence et a pris en compte l’impact potentiel d’un tel appel dans son contexte plus large. Par exemple, dans l’arrêt Sürek (n° 1), la Cour a jugé que des lettres publiées dans un magazine, employant des termes tels que « massacre » et « bande d’assassins », constituaient une incitation à la violence, compte tenu de leur contexte et de l’intention qui les sous-tendait.

Dans cette optique, la CEDH accorde une importance considérable non seulement au contenu de l’expression, mais aussi à des facteurs contextuels tels que le support de diffusion, la notoriété de l’auteur, le public visé et la sensibilité générale du contexte social. Ainsi, dans l’affaire Gül et autres c. Turquie, la Cour a estimé que la liberté d’expression des requérants avait été violée, car la manifestation – bien que comportant des slogans radicaux – était pacifique et d’une portée limitée (Sottiaux, 2022).

De même, dans l’affaire Savva Terentyev c. Russie, la Cour a examiné un billet de blog contenant des insultes virulentes à l’encontre des forces de l’ordre. La Cour a estimé que les déclarations pouvaient être interprétées comme une métaphore provocatrice et une réaction émotionnelle, et a conclu à l’absence de menace imminente et probable. Sur cette base, elle a constaté une violation du droit à la liberté d’expression du requérant.

Toutefois, la Cour n’a pas toujours appliqué la notion d’« imminence » de manière cohérente. Par exemple, dans l’affaire Kilin c. Russie, malgré l’absence d’appel explicite à la violence ou de menace claire et imminente, elle n’a constaté aucune violation de l’article 10. Cette conclusion reposait sur l’intention présumée de l’orateur et sur l’influence potentielle des propos sur les groupes radicaux.

Par ailleurs, dans l’affaire Tagiyev et Huseynov c. Azerbaïdjan, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé insuffisante la qualification, par la juridiction nationale, d’incitation à la haine à des propos provocateurs sur l’islam. Elle a souligné que les autorités nationales n’avaient pas pris en compte le contexte, l’intérêt public ni l’intention de l’orateur (Sottiaux, 2022). Elle a notamment insisté sur le fait que l’« intention de provoquer la haine » n’avait pas été examinée de manière adéquate.

Tous ces exemples démontrent que la CEDH s’efforce d’appliquer un test multifactoriel qui dépasse la simple notion de tendance nuisible ou de contenu offensant. Elle s’intéresse notamment au potentiel de l’expression à déclencher une action illicite et à l’intention de son auteur. Cependant, l’application de ces facteurs n’étant pas uniforme d’une affaire à l’autre, on peut considérer qu’une certaine imprévisibilité persiste dans la jurisprudence de la Cour (Sottiaux, 2022).

En conclusion, l’approche fondée sur l’incitation est généralement considérée comme plus protectrice de la liberté d’expression que le test de la tendance nuisible, car elle applique un critère plus restrictif. Elle ne se fonde pas uniquement sur le préjudice potentiel ou le contenu provocateur, mais examine si l’expression prône directement la violence ou la discrimination.

3. Approche par obligations positives : protéger les personnes ciblées

La troisième approche, qui a pris une place prépondérante dans la jurisprudence récente de la CEDH, redéfinit la liberté d’expression non seulement comme un droit susceptible d’être restreint, mais aussi comme un domaine dans lequel les États peuvent avoir le devoir d’intervenir. Dans ce cadre, l’attention se déplace de la liberté de l’orateur vers les droits des personnes visées par les discours de haine – notamment leur dignité, leur intégrité psychologique et leur sécurité personnelle (Alkiviadou, 2025 ; Weber, 2009).

Ce changement de jurisprudence est apparu particulièrement clairement dans l’affaire Minasyan et autres c. Arménie (2025). Dans cette affaire, la CEDH a examiné le ciblage public, la diffamation et l’incitation à la discrimination à l’encontre de militants des droits LGBT+ par un journal, au regard du droit au respect de la vie privée (article 8) et de l’interdiction de la discrimination (article 14). La Cour a souligné que l’État n’est pas un simple garant passif des droits, mais qu’il a également le devoir actif de protéger les individus contre les attaques émanant de tiers. Dans ce contexte, les préjudices subis par les personnes ciblées par les discours de haine – tels que l’exclusion de la vie publique, l’atteinte à leur réputation professionnelle et le harcèlement en ligne – dépassent le cadre abstrait de la liberté d’expression et ont des conséquences sociales concrètes.

Cette conception des obligations positives avait déjà été établie dans des affaires antérieures, comme Beizaras et Levickas c. Lituanie (2020). Dans cet arrêt, la Cour a jugé que le défaut de l’État d’apporter une réponse pénale ou administrative efficace aux propos homophobes visant un couple de même sexe sur les réseaux sociaux ne relevait pas de la liberté d’expression, mais constituait un manquement à son obligation de protection contre la discrimination (Sottiaux, 2022).

L’approche fondée sur les obligations positives marque une rupture significative avec le paradigme classique de la liberté d’expression. Il ne s’agit plus seulement d’empêcher l’État de porter atteinte aux droits de l’orateur, mais aussi de reconnaître sa responsabilité face au « silence qui rend invisibles les personnes visées ». Ce changement illustre l’évolution du rôle de la CEDH : non plus seulement celui de gardienne des droits négatifs, mais aussi celui d’acteur d’équilibre actif, engagé à protéger les segments les plus vulnérables d’une société pluraliste.

Par ailleurs, cette approche soulève également des préoccupations du point de vue de la liberté d’expression. Certains commentateurs estiment qu’une position trop protectrice de l’État pourrait restreindre excessivement la portée de la liberté d’expression au nom de la « protection des personnes visées », risquant ainsi d’affaiblir le débat public critique (Alkiviadou, 2025). De plus, des questions subsistent quant au lien direct que doit établir le lien entre la personne visée et le besoin de protection ; par exemple, la protection peut-elle être invoquée sur la seule base d’une appartenance perçue à un groupe ? Dans l’affaire Minasyan, la Cour a jugé suffisant que les personnes visées aient été ciblées non pas parce qu’elles étaient elles-mêmes LGBT+, mais parce qu’elles défendaient les droits des personnes LGBT+. Ce faisant, la Cour a élargi la doctrine de la « discrimination par association ».

En conclusion, l’approche fondée sur les obligations positives démontre que la CEDH a développé un nouveau paradigme de protection au sein de sa jurisprudence sur la liberté d’expression, un paradigme qui place les droits des personnes visées au centre. Ce paradigme prend en compte non seulement le contenu du discours, mais aussi ses destinataires. Si cette approche est perçue comme susceptible de renforcer des valeurs telles que le pluralisme démocratique, l’égalité citoyenne et l’inclusion sociale, elle doit néanmoins s’appuyer sur un cadre normatif rigoureux afin de se prémunir contre les risques de censure arbitraire et d’ingérence étatique excessive (Sottiaux, 2022 ; Alkiviadou, 2025).

Conclusion

La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme en matière de discours de haine témoigne d’un effort constant pour trouver un juste équilibre entre la liberté d’expression et la lutte contre la discrimination. Cet effort ne se réduit pas à un prohibitionnisme aveugle qui restreindrait la parole uniquement en fonction de son contenu, ni à un libéralisme absolutiste qui protégerait toutes les formes d’expression sans exception. La Cour a plutôt élaboré un cadre d’évaluation à plusieurs niveaux, qui varie selon le contexte du discours, sa cible et son impact social plus large.

L’approche fondée sur la tendance néfaste repose sur une logique de prévoyance, visant à prévenir les dangers potentiels avant qu’ils ne se concrétisent. L’approche fondée sur l’incitation, en revanche, applique un seuil plus restrictif en se concentrant sur l’apologie directe d’actes illégaux. L’approche fondée sur les obligations positives déplace l’attention de la simple limitation de l’ingérence de l’État vers la prise en compte des préjudices pouvant résulter de l’inaction de l’État, plaçant ainsi les droits individuels à l’égalité et à la sécurité au cœur de son action. Ensemble, ces trois approches révèlent que la Cour ne se limite pas à réguler la parole, mais qu’elle est aussi une garante de la paix sociale, du pluralisme et des droits des minorités.

Toutefois, cette diversité doctrinale a également suscité des critiques quant à son imprévisibilité et son incohérence. Des questions telles que la limite à fixer entre la liberté d’expression et le risque de préjudice social, ou la mesure dans laquelle l’intention, le contexte et l’impact doivent être pris en compte, ne trouvent pas toujours de réponses claires et cohérentes dans la jurisprudence de la Cour. C’est pourquoi, si la CEDH vise à protéger les segments les plus vulnérables des démocraties pluralistes, son approche exige également un équilibre subtil et adapté au contexte afin d’éviter toute restriction indue d’une liberté fondamentale.

Références :

1. Weber, A. (2009). Manual on Hate Speech. Council of Europe Publishing

2. Sottiaux, S. (2011). ‘Bad Tendencies’ in the ECtHR’s ‘Hate Speech’Jurisprudence. European Constitutional Law Review, 7(1), 40-63.

3. Sottiaux, S. (2022). Conflicting Conceptions of Hate Speech in the ECtHR’s Case Law. German law journal, 23(9), 1193-1211.

4. Alaburić, V. (2018). Legal concept of hate speech and jurisprudence of the European Court of Human Rights. Politička misao: časopis za politologiju, 55(4), 230-252.

5. Alkiviadou, N. (2018). The legal regulation of hate speech: The international and European frameworks. Politička misao, 55(04), 203-229.

6. Fedele, A. (2020). No room for homophobic hate speech under the EHCR: Carl Jóhann Lilliendahl v. Iceland. Strasbourg Observers. Retrieved from https://strasbourgobservers.com/2020/06/26/no-room-for-homophobic-hate-speech-under-the-ehcr-carl-johann-lilliendahl-v-iceland

7. Ó Fathaigh, R., & Voorhoof, D. (2019). ECtHR engages in dangerous triple pirouette to find criminal prosecution for media coverage of PKK statements did not violate Article 10. Strasbourg Observers. Retrieved from https://strasbourgobservers.com/2019/10/14/ecthr-engages-in-dangerous-triple-pirouette-to-find-criminal-prosecution-for-media-coverage-of-pkk-statements-did-not-violate-article-10/

8. Alkiviadou, N. (2025). Hate Speech, Positive Obligations and Free Speech: The ECtHR’s Expanding Framework in Minasyan and Others v. Armenia (2025). Strasbourg Observers. Retrieved from https://strasbourgobservers.com/2025/03/07/hate-speech-positive-obligations-and-free-speech-the-ecthrs-expanding-framework-in-minasyan-and-others-v-armenia-2025/

9. Buyse, A. (2014). Dangerous expressions: The ECHR, violence and free speech. International & Comparative Law Quarterly, 63(2), 491-503.